案例：

　　我國一家銀行辦理國際結算業(yè)務，在此案件中，我國銀行作為通知行。國外銀行開證， 信用證 到我方銀行后，我方銀行通知出口方，出口方整理收齊 單證 。我銀行幫助初步審單以減少不符點，然后把這些單據(jù)寄給外國銀行，外國銀行再付款。

　　但在單據(jù)流通過程中， 信用證 出現(xiàn)了罰金條款，也就是如果出口方的單據(jù)和 信用證 的要求不符，開證行有權在付款總數(shù)當中扣除10%的罰金。為了防止銀行扣罰金，出口方都要求我方銀行在單據(jù)寄交外國銀行的時候，應當附上“如果要扣罰金，請貴銀行退回全部單據(jù)，出口方不接受罰金”的字樣。在實務中，這樣的操作慣例也被國外銀行接受。通知行由于失誤，忘了把這句話在寄交單據(jù)同時通知國外銀行，直到第二天才補發(fā)了一份通知。但結果，國外銀行還是扣了罰金。現(xiàn)，出口方要求通知銀行賠償他的罰金損失。

　　問：此案應如何定奪?

　　在此案中，涉及到以下幾個問題：首先，開證行扣除10%的罰金是否有合理依據(jù);其次，通知行忘記在寄交單據(jù)時轉達客戶要求是否有過錯;再次，客戶回應“如果要扣罰金，請貴銀行退回全部單據(jù)，出口方不接受罰金”的行為，應如何定性。本案如果將這幾個關鍵性問題弄清楚，則可以有一個比較公允的判斷。

　　一 、開證行扣10%罰金是否有合理基礎

　　此問題關系到信用證中銀行責任及信用證獨立性原則等理論基礎。 眾所周知，銀行在信用證業(yè)務中主要是本著“ 單證 一致”的原則進行審單。所謂“ 單證 一致”，即受益人提交的單據(jù)必須在表面上符合信用證條款，單據(jù)之間也應相互一致，否則銀行有權拒絕接受受益人提交的單據(jù)，并拒絕付款。根據(jù)國際慣例，單證一致是非常嚴格的。單據(jù)必須在一切方面符合信用證的規(guī)定，稍有差異，單證就可能被開證申請人、開證行或付款行、議付行拒絕。因此，銀行應該在單證不符時立即拒絕接受單據(jù)而不付款，沒有任何商量的余地。如果不按此操作，銀行會承擔很大的風險，以致帶來嚴重的后果。

　　另外，信用證的最大特點——“信用證獨立”也是為了避免銀行卷入買賣合同的是非而出現(xiàn)的。在信用證中之所以介入銀行信用，就是為了使 國際貿(mào)易 靈活周轉。但銀行的角色最多僅此而已，銀行無法也不愿意更進一步介入買賣關系中。為了更進一步降低銀行自身的風險，在銀行免責中就有對單據(jù)中有關貨物的論述、數(shù)量、重量、品質(zhì)、狀況、包裝、交付價值或存在概不負責的規(guī)定。

　　從以上理論上可看出，銀行的審單是有著嚴格而標準的規(guī)定的。在此嚴格意義上，此案中的銀行是不能有類似“單據(jù)和信用證的要求不符，開征行有權在付款總數(shù)當中扣除10%的罰金”的規(guī)定的。

　　但是，凡是涉及但信用證的問題，只從理論的角度看待是遠遠不符合實際的，我們必須要結合實際方可做出結論。信用證出現(xiàn)之根源在于實務的操作，為了總結規(guī)律，規(guī)范行為，人們在實踐經(jīng)驗的基礎上才闡發(fā)了一系列有關信用證的理論，但是，有些在理論上解釋不通的現(xiàn)象，在實際活動中卻有其合理的一面。本案有關開證行扣10%罰金是否有合理基礎的問題便是如此。

　　我們知道，市場條件下，保護交易安全和市場秩序的穩(wěn)定是一切經(jīng)濟活動的基本的理念。比如在買賣交易中，如果不是根本違約，是要盡量保證交易的繼續(xù)的。在 國際貿(mào)易 中，同樣的理論仍然適用，這是因為如果僅因為單據(jù)的不符就截斷貿(mào)易的繼續(xù)進行是不利于 國際貿(mào)易 的交流與發(fā)展的。鑒于此，有關信用證嚴格的單證一致原則，在實踐中就需要有所變通。比如，可以在貨物數(shù)量條款中規(guī)定1000噸“左右”，而不是1000噸“整”，等等。據(jù)此，本案件中開證行沒有生硬地規(guī)定如果單證不符就拒絕支付貨款等類似的條款，而是規(guī)定如果單證不符扣罰金，是有其實踐的合理性的。

　　此外，開證行發(fā)出此通知，并不意味著只要到達受益人就對他當然地產(chǎn)生約束力。受益人應先審查單據(jù)，如果認為某項規(guī)定是不合理或難以做到的，可以與買方或開證行進行協(xié)商，要求修改。因此對于這類規(guī)定，賣方是有拒絕的機會的。

　　然而，這里的合理性是指此開證行的規(guī)定符合一般之精神，至于細節(jié)是否合適還有待商榷。結合此案及實踐經(jīng)驗，開證行所述“如果出口方的單據(jù)和信用證的要求不符，開證行有權在付款總數(shù)當中扣除10%的罰金”至少有以下幾點不適之處：第一，即使實踐中存在扣罰金的規(guī)定，扣除10%是否過于重?第二，開證行扣除的罰金去向如何?有人認為是作為銀行審單的風險補償。但這是站不住腳的，因為首先，銀行在開立信用證的過程中已經(jīng)收取了申請費用;其次，10%是從付款總數(shù)中扣取的，也就是說，實際上，買方最終是以原買賣合同確定價款的90%買到貨物的，因此這筆費用不是銀行所得，而是申請人即買方所得。由此是否可以做出這樣的推斷：開證銀行為了申請人的利益，而利用了上述的變通做法。在此種情況下，賣方很被動，稍有疏忽，就會被扣除罰金，而買方卻輕而易舉地既如期收到貨物，又實際上降低了價款。第三，“如果出口方的單據(jù)和信用證的要求不符”也是模糊的。到底到什么程度才是不符合要求?如果認為是在單證嚴重不符時才合理，那么這種解釋權就完全掌握在開證銀行手中，使賣方處于十分不利的地位。

　　因此，鑒于以上的論述，有關開證行從付款中扣10%罰金是否合理的問題，可以這樣認為，如果賣方所交單證嚴重不符，開證行可扣除一定的罰金，但罰金比例不應過高。

　　二 、賣方回應行為的性質(zhì)認定

　　此問題關系到信用證修改及其程序等理論問題。

　　對賣方行為性質(zhì)的認定關系到過錯責任的分擔問題。通過開證行開立罰金條件及賣方的回應可以看出，買賣雙方在訂立買賣合同時并無此類要求，就是說，信用證與買賣合同有不符點出現(xiàn)，這種不符點就導致了對信用證的修改的問題。

　　信用證的修改是指不論是由進口商提出的更改信用證的內(nèi)容，或是由出口商提出的更改信用證的內(nèi)容，如更改信用證受益人、申請人的名稱或地址，或更改信用證的金額、貨物名稱、價格交易條件、運輸方式、裝卸 港口 、有關的期限，或更改信用證其他的有關條款。

　　信用證的修改應遵循下列原則：

　　(1)在信用證有效期內(nèi)辦理(這一條是不言自明的);

　　(2)信用證條款各方當事人一致同意原則。這是指在不可撤銷的信用證情況下。若由賣方提出修改信用證，經(jīng)開征行同意后，由開征行以修改通知書或電報通知行，再由通知行轉致買方，賣方同意后，修改才能生效;若由買方提出修改，則須先征的賣方同意，由賣方通過開證行辦理正式的修改手續(xù);

　　(3)明示原則。受益人對是否接受修改必須以明示方式做出。在受益人向通知修改的銀行表示接受修改之前，原信用證的條款對受益人仍然有效。但是，如果受益人雖沒有明示地表示是否接受修改，但它所提交的單據(jù)與修改后的內(nèi)容規(guī)定一致時，該行為就被推定為受益人已接受修改，并且信用證已被修改;

　　(4)全部接收原則。受益人或其他當事人對同一修改通知中的修改內(nèi)容不允許部分接受，只能就修改內(nèi)容作全部的接收或全部的拒絕。如果部分接受，則視為信用證未作任何修改;

　　(5)完全明確原則。信用證的修改指示及修改內(nèi)容必須完整和明確，這包括兩方面的內(nèi)容：其一，開證行向通知行發(fā)出的修改指示應完整明確;其二，信用證的修改內(nèi)容必須完整明確，不應引起誤解和混淆。

　　從以上信用證修改的定義我們看出，信用證修改的權利人可以是買方，也可以是賣方：

　　其一，買方提出信用證修改的。買方首先要與賣方就其修改的內(nèi)容進行協(xié)商，協(xié)商一致后，買方再向開證行申請修改，由開證行進行修改。如若雖然協(xié)商一致，但只為買賣雙方私下同意，未申請開證行修改，則視為未作修改。當買賣雙方未達成一致協(xié)商意見時，即使買方申請開證行修改，賣方在接到修改通知時也可以明示表示拒絕。

　　其二，賣方提出信用證修改的。一般這種情況都是賣方檢查信用證后提出的。此時，賣方應立即明示表示反對。但作為受益人，他不能直接向銀行交涉，而只能向買方交涉，通過買方指示銀行修改信用證。結合本案，可以認定買賣雙方在訂立買賣合同時并未提及扣罰金之說。信用證開出后，開證行為申請人的利益而開立了罰金條款，且規(guī)定此罰金從付款中扣除，可以認定為是通過修改信用證條款以達到改變買賣合同的結果，賣方不同意，因此做出反對的表示。在這一過程中，賣方雖然請求通知行代為轉達其意見，但仍未盡到完全的責任。這是因為，在本案中，表面上是賣方在與開證行協(xié)商信用證條款問題，但實質(zhì)上是通過信用證條款達到修改買賣合同的目的，因為罰金并不是另外扣除，而是從貨款中扣除，賣方所回應“如果要扣罰金，請貴銀行退回全部單據(jù)，出口方不接受罰金”要求的意思是，一旦單證出現(xiàn)不符，就不交貨。賣方是否交貨直接涉及到買方的切身利益，因此賣方在向銀行表示異議的同時，還須與買方磋商。并且，按照信用證的修改程序，信用證的修改必須如信用證的申請程序一樣，由買方向開證行申請修改。而本案中，賣方僅僅將其不同意的表示請求通知行代為轉達，未盡到應注意之全部義務，也應相應地承擔過錯責任。

　　三 、通知行忘記在寄交單據(jù)時轉達客戶要求的過錯認定

　　通知行由于疏忽，把客戶的要求同單據(jù)一起交給開證行，而導致了客戶遭受了扣罰金的結果。此時通知行是否有過錯?若有，應承擔多大范圍的過錯?

　　根據(jù)UCP500第12條：“銀行如利用其他銀行(通知銀行)之服務而受益人為信用狀之通知時，需利用相同銀行之服務為修改通知。”由這條可看出，通知行有通知的義務。因此，通知行有過錯是可以肯定的。但這種通知義務僅是對開證行而言的，因為通知行與開證行為委托關系，在這種委托關系中，通知行作為受委托方，有義務完成開證行所要求的代為通知的義務。但是，依信用證基本關系理論，在通知行與出口商之間，是沒有任何關系的。此時通知行相對于出口商而言僅為他的傳達人，并非代理人。因此，作為傳達人，尤其是無償傳達人，通知行的責任是輕于其作為代理人的責任的。此案中，由于通知行的傳達失誤，而造成的后果，賣方不能像對待代理人那樣，要求通知行全部賠償。

　　四、 擬對本案的處理意見

　　鑒于以上通過信用證有關理論對本案的分析，現(xiàn)擬對本案的處理意見如下：

　　1.由于開證行所開之罰金條款有失合理，出口方不應將過錯完全歸于通知行，也應考慮對開證行采取相應措施;

　　2.出口方由于自己的過錯也應承擔部分過錯;

　　3. 出口方可與買方協(xié)商，要求買方申請修改信用證;通知行也應與開證行積極地進行磋商，以彌補因其過錯給賣方造成的損失。